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Talamás, Ernesto. Las Cláusulas Escalonadas en el Arbitraje

Las Cláusulas Escalonadas en el Arbitraje

Cada vez más común encontramos en el mundo jurídico con medios alternativos a la justicia impartida en tribunales, por múltiples rezones: el costo, el tiempo la corrupción y la falta de confianza de que las resoluciones sean dictadas conforme a Derecho. Esto propició que desde finales del siglo XIX el arbitraje resurgiera como un medio efectivo para resolver los conflictos que se suscitaran ya sea con particulares o con Estados como partes. Empero, la realidad es que, si bien el arbitraje en sí mismo es un medio que en muchas ocasiones logra atender de mejor manera las necesidades de las partes en conflicto, se ha buscado cada vez más qué las disputas sean resueltas por vías menos intrusivas y contenciosas, y que en términos generales sean lo más sumarias posibles. En este tenor, se constituyeron como vías cada vez más socorridas  los llamados medios alternativos de solución de controversias (MASC), también conocidos como ADR por sus siglas en inglés (alternative dispute resolution), y que en muchos países del mundo ya constituyen una rama de especialización de estudio y de ejercicio profesional, no obstante que en México apenas van abriéndose camino. Dichos modelos hacen presencia, sobre todo, en relaciones contractuales de larga duración, donde las partes suelen estar ancladas las unas con las otras para la consecución de los proyectos. Lo anterior se conoce como monopolios bilaterales, derivado de los cuales es necesario buscar esquemas en los que las resoluciones provengan de las partes para ahorrar tiempo en beneficio del proyecto y en los que además el deterioro de la relación entre los contratantes sea mínimo.

Algunos de los casos más famosos en que han sido utilizados estos esquemas son los siguientes: 1) la construcción del Eurotúnel, 2) la construcción del aeropuerto de Hong Kong, 3) la construcción del Canal de Panamá y 4) la construcción de la carretera central de Boston.

Todos tiene algo en común: en su redacción se incluyó una cláusula escalonada que sirve de puente necesario entre los ADR y el arbitraje o los tribunales. Ahora bien, dicha cláusula posee particularidades que pueden ser determinantes en la ejecución del contrato, por lo que se debe ser muy cuidadoso al escribirlas.

Concepto

Estas cláusulas reciben un sinnúmero de denominaciones. Entre los nombres más usados encontramos multi-tires causes, dispute resolution causes. También cláusulas escalonadas, cláusulas sobrepuestas y cláusulas multinivel.

El primer nombre que recibieron fue Scott Avery de 1856, ante los tribunales ingleses, el antecedente directo más antiguo de estas cláusulas que hayan conocido los tribunales de cualquier Estado. Ahora bien, todos los términos mencionados hacen referencia al establecimiento por la vía contractual de una serie de escalas o procesos previos, ya sea al arbitraje o a la justicia estatal, que es necesario agotar conforme al orden y las formas que se establezcan contractualmente. De esta manera, lo que se pretende es que previamente  a la presentación de una demanda exista en período breve para que las partes puedan solucionar su disputa de forma autocompasiva. Dichas fases constituyen medios alternativos de solución de controversias en los cuales pueden o no haber interacción de un tercero y en los que, además, dicha interacción puede ser de mayor o menor grado, según el peso que pueda tener su participación en la resolución.

Respecto al número de fases, la regla general es que sea solamente una (en virtud del riesgo inherente de ser usadas como técnicas dilatorias), siendo las combinaciones más importantes negociaciones-arbitraje, dispute board-arbitraje mediación-arbitraje y conciliación-arbitraje. Ahora bien, también puede plantearse una combinación de varias fases con plazos abreviados, con la finalidad de logar un advenimiento y así evitar llegar a un litigio. Tal fue el caso de aeropuerto de Hong Kong, donde se planteó que previamente al arbitraje debían agotarse la opinión de un experto. La mediación y el procedimiento frente  a una adjudication dispute board  fue de forma sucesiva, y solo entonces proceder al arbitraje.

De manera análoga, el sistema de resolución  de controversias para la carretera túnel de Boston optó por establecer un esquema de cuatro fases previamente al arbitraje, el cual resolvió 90 por ciento de las desavenencias que se presentaron, desembarazando por consiguiente a los contratantes de un sinnúmero de procedimientos adversariales que probablemente hubieran afectado la normal consecución del proyecto. De allí que el número de fases dependerá de los intereses de las partes en cuestión, ya sea para prevenir que se utilicen como tácticas  dilatorias o que se utilicen como medios auténticos para lograr un acuerdo. Al final del día la buena fe para negociar será determinante en el éxito de sus cláusulas.

Ahora bien, se debe distinguir este tipo de procesos de naturaleza estrictamente contractual de aquellos que provienen ya sea de la ley o de iniciativa judicial. Y es que si bien buscan tener el mismo efecto, su fuente no es la voluntad de las partes ab initio, lo cual puede influir en el éxito que se pueda tener. Por ejemplo, a partir de 2013 se prevé en la legislación civil y procesal del Distrito Federal el hecho de que en ciertos casos de materia familiar como el divorcio sea necesario acudir previamente a la mediación oficial  y hasta entonces se dará curso a la demanda.

De igual manera en Estados Unidos, a raíz de la promulgación de la Judicial Imporvement Act de 1990 se permitió a los jueces remitir a las partes a los medios de justicia alternativa cuando el caso lo justificara. Sin embargo, esta gama de medidas tanto judiciales como legislativas no pueden equiparse con las cláusulas escalonadas.

Medidas ADR escalonadas

Pueden ser muchas las medidas que se adopten como antecedentes para la solución contenciosa de la disputa; sin embargo a continuación sólo se desglosan las más importantes.

a)Mini trial. Esta práctica consiste en la simulación de un juicio por las partes ya sea con terceros (sumary jury trial) o con un juez retirado (rent a judge) guiado el proceso, mismo que no sigue las formalidades habituales y que, ante todo, pretende mostrar a las partes del estado en que se encuentra la disputa y llegar a un advenimiento en las pretensiones.

Ejemplos de solución de controversias por este medio son las disputas entre Borden y Texaco e IBM y Fujitsu por vario millones de dólares.

b) Expertise. Consiste en la práctica de obtener, de un tercero experto en la materia de la disputa, una opinión vinculante o no para las partes. Ésta puede consistir en una consulta neutral, un dictamen técnico o una resolución que vincule a las partes. Una variable de esta medida son los dispute boards  de desarrollo reciente. Por ejemplo, en la construcción del Canal de Panamá se ha recurrido a este tipo de medidas.

c) Negociación. Por este medio se pretende que altos funcionarios de ambas partes a cargo de la ejecución del contrato se reúnan para sostener, sin la intervención de un tercero, pláticas por un tiempo determinado con el fin de que encuentren puntos en común que permitan zanjar sus diferencias sin llegar a la vía contenciosa.

d) Mediación. Con este medio se busca que las partes, por vía de un tercero que los acerca en sus posturas sin hacer proposiciones abiertamente, solucionen sus controversias. Para logarlo, se recurre a caucus o juntas,  ya sea con una o con ambas partes, para encontrar puntos de contacto.

e) Conciliación. Puede considerarse que ésta es sólo una variante de la mediación donde efectivamente está presente un tercero en las interacciones entre las partes y con la información que éstas le presentan (salvo la información catalogada como reservada) aquél propone soluciones. De esta forma la participación del tercero asume un papel de mayor relevancia.

 El hecho de que se seleccionen los medios, y las variantes de los mismos, adecuados para cada caso será fundamental para el éxito del proceso y de ese modo evitar el litigio. Por eso, al redactar las cláusulas escalonadas se debe elegir con cuidado el medio que mejor ajuste a las diferencias de las partes y que permita que éstas lleguen a un entendimiento más rápidamente.

Obligatoriedad y cumplimiento forzoso

 Sin lugar a dudas éste presenta el tema más escabroso de las cláusulas escalonadas, pues al tener como objeto principal de una obligación el negociar de buena fe, puede no ser una que los tribunales reconozcan como válida y por tanto ejecutable. Y es que, por ejemplo, en Inglaterra se han sostenido que el negociar de buena fe no es una obligación válida. De allí que resulte fundamental que la cláusula tenga una redacción adecuada para ser válida y aplicable, y los antecedentes judiciales alrededor del mundo nos brindan criterios para aclarar cuándo será una obligación ejecutable y cuándo no.

a)      Estados Unidos. El criterio sustentado por los tribunales no ha sido conclusivo, por lo que la utilización de términos específicos que permitan entrever lo definitivo y lo obligatorio del proceso previo en cada caso será fundamental.

Así por ejemplo, en Kemiron Atlantic vs Aguakem  International. La Corte de Apelaciones del Onceavo Circuito razonó que, al fijarse claramente el número de días que debería durar la mediación, la forma de iniciar la misma y el que una vez agotada ésta se procedería al arbitraje, era suficiente para considerar que aun cuando no se había fijado expresamente que se trataba de una concisión previa, de su redacción se desprendía dicho sentido y por lo tanto fue declarada válida. De igual manera, los tribunales del Séptimo Circuito han considerado que el hecho de que una persona no quiera negociar de buena fe no la sustrae ab initio de su obligación  de tratar de llegar a un arreglo, ya que de la redacción de la cláusula se desprende el arbitraje constituye un recurso de última opción. Ese fue el criterio sustentado en Dave Greytak vs. Mazda Motors of América y en Welborn Clinic vs. Medquist Inc. En el mismo sentido se estableció un criterio judicial que afirma que no puede plantearse una demanda y posteriormente mediar, sino que dicha actividad debe ser previa a cualquier acción, y por lo tanto, de ser presentada esta última, debería ser sobreseída. Esto está previsto en los casos Devalk Lincoln Mercury Inc, vs. Tart International. Ahora bien,  en lo que respecta a los supuestos de no ejecución del acuerdo no encontramos el caso Cumberland and York Distribution vs. Coors Brewing Co, donde por causa de la ambigüedad de la redacción se dejó hacer efectiva la cláusula, sobre todo en atención a que o se limitó temporalmente  el momento en el que llevaría a cabo la mediación. Igualmente, en Fluor Enterprises Inc. Vs. Solutia Inc. el tribunal razono que bastaba la selección del mediador por ambas partes para haber cumplido el requisito de mediación. Y es que por la redacción se entendía que las partes habían referido solamente al primer paso de la mediación y no así todo el procedimiento de su conjunto. Finalmnet el caso Hyllock vs. Wyman la Corte resolvió que en aquellos casos en que fuera futíl la remisión a los medios alternativos de solución de controversias, las cortes deberían retener  jurisdicción para evitar que fuera usada como táctica dilatoria. De tal surte que los tribunales en Estados Unidos han optado por tener un acercamiento casuístico a la hora de evaluar las cláusulas escalonadas y su validez, dándole así gran peso a los términos usados.

b) Alemania.  Los tribunales federales alemanes se han expresado de forma reiterada a favor de la aplicación y la ejecución de las cláusulas escalonadas. Así por ejemplo, en un caso de 1999 ante la Suprema Corte Federal se sostuvo que tanto la cláusula fuera redactada en términos imperativos, los tribunales deberían declinar su competencia hasta en tanto se haya cumplido ese requisito. De igual forma, en otro caso de 1984 ante el mismo máximo tribunal respecto de dispuestas profesionales de veterinarios que contractualmente primero debían ser llevadas ante el colegio de profesionales para conciliación y luego ante tribunales, la Corte resolvió que en tanto haya un legítimo interés de la parte invocante en conciliar, toda acción debería ser desestimada hasta que dichos procedimientos hubieran concluido.

c) Inglaterra. El caso más importante en Inglaterra es el de la construcción del Eurotúnel, también conocido como Channel Tunnel Group vs. Balfour Beatty Constuction Ltd., de 1993. En ese entonces, la Cámara de los Lores por vía de lord Millett razonó, ante la pretensión de una de las partes de saltarse el procedimiento biinstancial previo al arbitraje, que aun cuando una de las partes pretendiera zafarse del convenio por considerarlo demasiado lento, la obligación había sido adquirida en términos muy claros, por lo que dichas instancias debían ser agotadas. De esta forma se negó el otorgamiento de una injunction (medida precautoria) para dirigirse a un arbitraje de la CCI directamente. Ahora bien, también se ha sostenido, en el caso Walford VS. Miles, que el negociar de buena fe no es una obligación válida y por tanto ejecutable, por lo que es necesario que existan aspectos que delimiten de forma adecuada los términos de conciliación para ser ejecutable, tal como lo sustentó el caso Cable wIreless vs IBM. Finalmente, en el caso Hollowy and ANR vs. Cahcery Mead Ltd; de 2007, que fijaron los parámetros para que resultara ejecutable una obligación de esta naturaleza: a)  el proceso a seguir debe ser claro; b) la forma de seleccionar al tercero y su forma de pago deben estar definidos (aunque sea por referencia a su reglamento), y c) los detalles deben ser lo suficientemente claros y deben establecerse como una condición precia al proceso contencioso.

Cuestiones procedimentales

Existe una serie de cuestiones de naturaleza procesal que podrán causar duda respecto de las cláusulas escalonadas. Por ello, a continuación se desglosa cada una de ellas.

1) ¿La cláusula tiene una naturaleza sustantiva o adjetiva? Esto tiene una gran relevancia en función de los efectos que se derivan de ellas. Y es que, si es considerada de naturaleza sustantiva, estaríamos en presencia de un incumplimiento contractual que, en tanto que ilícito civil, generaría el pago de daños y perjuicios, mismos que por su relación directa y necesaria podrían ser difíciles en probar. En cambio, si es considerada de naturaleza adjetiva, se constituye como un requisito de procedibilidad y, por ende, como un elemento constitutivo de la jurisdicción del tribunal. Esta última opción es la adecuada para que la cláusula sea efectiva y la más acorde a la voluntad de las partes, funcionando de forma análoga a la cláusula de arbitraje.

2) ¿Quién es competente para resolver que se  han cumplido de las fases establecidas en la cláusula y cuáles son los efectos si se considera que no? Depende si se pactó que habría arbitraje o no como última fase. Y es que si no fue así desde un inicio, serán los tribunales judiciales los que decidan, mientras que si se optó por arbitraje en principio, será el tribunal arbitral el que lo decida y posteriormente, ya sea en el juicio de nulidad del laudo o 30 días después de haberse declarado competente las partes, pueden ocurrir a tribunales o ante el tribunal arbitral, mismo que, una vez que se certifique el agotamiento de las fases previas, continuará. Esto es vital sobre todo porque si se considera que se terminan las actuaciones arbitrales, traería como consecuencia que el tribunal pasará ser functus officio y, por ende, sería necesario volver a construirlo, alargando así los plazos para la resolución.

3) ¿La información de las primeras fases es confidencial para el procedimiento contencioso futuro y los terceros de dicha fases pueden intervenir como árbitros? Hay que distinguir, pues en principio toda la documentación y las pruebas que se exhiban en los medios alternativos es admisible en la fase contenciosa, si es ofrecida por la parte que originalmente presentó, ya que de lo contrario podría quedarse sin materia el procedimiento alternativo, así como lo ha ofrecido por la otra parte, goza de confidencialidad, salvo que ambas partes acuerdan lo contrario. Por regla general, no pueden participar mediadores, peritos, peritos ni conciliadores en un proceso arbitral posterior en calidad de árbitros, porque ya tienen información y un criterio formado de manera previa que puede cuestionar su imparcialidad, y sólo si las partes lo acuerdan podrán participar en dicha calidad.

Principios de su redacción

Ante la creciente importancia de las cláusulas escalonadas y de su efectivo cumplimiento, han sido creados por organismos internacionales cláusulas modelo y principios de aplicación. Por ejemplo la International Bar Association consagra como directrices las siguientes:

2) La cláusula debe ser redactada de forma que los medios alternativos sean imperativos y no facultativos. Ésta es la principal causa para la inaplicación de las cláusulas, por lo que debe ser muy cuidadoso, y ya sea de forma expresa o implícita dar a entender que el agotamiento de los procesos conciliatorios es una condición previa y necesaria para acudir al arbitraje o a los tribunales.

    3) La cláusula debe delimitar perfectamente las diferencias que abarca, donde además debe haber identidad entre ellas y las que se sujetan al arbitraje. Los autores británicos utilizan el término catch all clases para referirse a que, en todo supuesto será aplicable la cláusula. Si por el contrario, solamente se pretende resolver por este medio algunas diferencias, se debe ser muy cuidadoso para delimitarlas de  forma adecuada y que, además, en todo caso, coincidan las que son sometidas a arbitraje.

Con estas directrices en mente la IBA y el International Center for Dispute Resolution ofrecen modelos de cláusulas escalonadas que integran diversos medios alternativos de solución de controversias.

Pros y contras

La conveniencia de incluir cláusulas escalonadas en un contrato varía en función de los intereses  de las partes contratantes, ya que puede constituir en una arma de doble filo de acurdo en el uso que se le dé.

Beneficios

1)      Genera reducción del tiempo y los costos para resolver la controversia. No los costos para resolver la controversia. No es lo mismo llevarse varios años litigando, pagando asistencia legal, que un par de semanas de negociación entre los ejecutivos.

2)      Garantiza que la relación entre las partes se deteriore menos que en un proceso contencioso de confrontación abierta.

3)      Propicia que exista una mayor confidencialidad en la disputa, preservando así una buena imagen hacia el exterior de la relación contractual y previniendo pérdidas económicas a futuro.

Cabe destacar que se ha estimado que alrededor de 70 por ciento de las disputas que han involucrados medios alternativos como la mediación se han resuelto en una fase temprana.

Riesgos

1)      En caso de no ser exitoso el proceso previo, el tiempo y los costos se incrementan. Lo anterior tiene un fuerte impacto en los plazos de prescripción y en la carga monetaria para la parte que eventualmente pierda y resienta los montos de gastos y costas.

2)      Si una de las partes no tiene voluntad para negociar de buena fe puede utilizar las instancias previas de forma estratégica y así delatar la obtención de una resolución que la pueda afectar.

Conclusión

Ante un mundo económico cada vez más dinámico, es necesario encontrar alternativas que mejor se ajusten a las necesidades de las partes contratantes. En este panorama  surgen las cláusulas escalonadas que pretenden encontrar soluciones más rápidas y menos onerosas, previendo que las diferencias lleguen a los tribunales. Sin embargo para verdaderamente sacar partida de las mismas es necesario que se redacten con el suficiente cuidado y claridad que deje ver la intensión de las partes someterse previamente y de forma necesaria a los medios alternativos de solución de controversia. Por ello deben fijarse plazos y procedimientos de la forma más expresa posible.

De no realizarse de esta manera, es muy posible que no pueda ser ejecutada y, por ende, que falle en su propósito. En el mismo sentido, debe recordarse que es necesaria una disposición para negociar de buena fe por ambas partes, pues de lo contrario la práctica terminará siendo  más dilatoria que útil. Por eso, a la hora de incluir una cláusula escalonada debe tenerse presente la relación de ambas partes, para determinar los términos en los que se redacte la misma e, inclusive, para valorar si eventualmente conviene usurarla.

Talamás, Ernesto. (2015, mayo). Las cláusulas escalonadas en el arbitraje. El Mundo del Abogado. ; 17 (193) ; 41-45 pp.

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